1.23

До душе, врло често Касациони Суд би, y таквим случајима, избегао сваку законску одговорност, јер je свака власт, па, дакле, и Касациони Суд, неодговорна за своје тумачење законских прописа чија je примена стављена y њену надлежност. §. 127. крив. зак. не може ce, сумње нема, применити и на тај случај, јер би друкчији систем сасвим онемогућио функционисање судске власти, које ce сигурно не би нико примио, када би знао да би, за своје схватање .нејасних, противуречних или непотпуних законских наређења, могао бити кажњен. Али, тај факат што би Касациони Суд, благодарећи овоме што сада рекосмо о смислу §. 127. крив. зак., могао често не бити одговоран, при свем том што je известан закон протумачио намерно друкчије него што je требало, не мења карактер такве радње Касационога Суда : она би била ипак, понављамо, једна злоупотреба власти, истина једна од оних злоупотреба које ce не могу, и не смеју, видели смо зашто, подврћи казни. Међутим, ми не знамо зашто би судије највишега Суда ставили, ма то било само и морално, себи на терет једну злоупотребу власти. Ми бисмо то још могли и разумети код система, какав је и наш, где Касациони Суд има власт начелнога и обавезнога тумачења закона : ту би, заиста, Касациони Суд могао пасти y искушење да, погрешном интерпретацијом закона, себе стави изнад суверене власти, пошто његове одлуке, y реченом систему, имају, слично закону, општи и облигаторни значај. Али, зашто би Касациони Суд то чинио y систему y коме његове одлуке немају, изван спора по коме су донесене, обавезне снаге ни за кога, па ни за саме судије његове? Када би Касациони Суд и овде хотимично законима други смисао давао, имали бисмо једну радњу без мотива, нешто што ce не може код судија тога суда претпоставити.

1.22

И ако je тачно да судска власт може, под видом тумачења закона, да овај обиђе и повреди, ипак горње упоређење, где ce власт судова да законе примењују y обиму конкретних случајева и власт њихова да могу, под извесним условима, вршити чак и послове који улазе y опсег законодавнога рада, стављају на равну ногу, то упоређење, велимо, далеко je од тога да ce њему не могу учинити озбиљни приговори. Јер, ако je истина да Суд Касациони може да, приликом решавања појединих спорова, погази закон, y тој форми што би га хотимично погрешно протумачио, истина je и то да би Касациони Суд, таквим поступком, учинио једну злоупотребу од власти коју му je Устав дао. Свакако ce томе Суду, када je реч о примени нејасних, контрадикторних или непотпуних законских одредаба, мора дати слобода резоновања и решавања, али том слободом Касациони Суд има да ce послужи y том циљу да пронађе, да сазна, код таквих законских прописа, праву вољу законодавчеву. Слобода, која je ту зајамчена суду, има да послужи овоме као средство да, што боље и што извесније, да важности вољи суверене власти тамо где та воља није прецизно изражена. Једном речју, та слобода судова јесте гарантија суверености законодавчеве ; слобода je призната суду, како би он што јаче држао појединце y потчињености наспрам суверене власти, слобода која одржава покорност, мало парадоксалан резултат судиске независности! И када je такав значај власти Касационога Суда код примене закона, онда би ce тај суд огрешио о циљ те своје речене слободе и независности, ако би ту слободу и независност употребио против законодавца, против суверене власти.

1.21

Ми смо већ горе видели један од главних разлога због којих ce судовима не допушта да испитују материалну уставност закона, a тај je, понављамо, тежња да судови не би, таквом својом влашћу, окрњили суверену моћ законодавца. На ово би ce могло одговорити да ce y том погледу жељени резултат не постиже ни принципом да суд има да примењује закон само на конкретне случајеве који пред u1114 њега на решење дођу. Јер, ма да je, при расправљању грађанских и кривичних спорова, суд дужан да ce закона држи, ипак то je суд, прецизније Касациони Суд чија ће реч ту бити, на крају крајева, претежна: како ce против одлука Касационога Суда не може употребити никакво правно средство, то интерпретација коју тај Суд, приликом расматрања какве одлуке нижега Суда, да извесном законском пропису остаје, y том спору, дефинитивна, без обзира на то што je можда, y самој ствари, том интерпретацијом законски пропис y питању повређен. На тај начин и y том облику судска власт, представљена y Касационом Суду, може, као што видимо, да ce уздигне, фактички ако не правно, изнад власти законодавне, то јест изнад власти суверене. Ово значи да je, код закона из области судске надлежности, законодавац само теориски суверен, стварни суверен je ту Касациони Суд.

1.20

Ми ce не можемо дуже задржавати на овом интересантном питању. Хтели смо само указати на његову деликатност као и на сумњу коју, код нас, оставља мишљење да суд нема y опште. па дакле ни y границама горе обележеним, власт да претреса истинитост акта публикације. Ту нашу сумњу, поред онога што смо навели, поткрепљује и то што аутори француски, као н. пр. Garsonnet, допуштају да ce, код судова, може истраживати да ли je оно што ce као закон истиче заиста било изгласано y оба дела Парламента, и y Скупштини (la Chambre des députés) и y Сенату. „Рећи, вели Garsonnet (Précis de procédure civile, p. 25), да известан закон није вотиран и од једне и од друге коморе и да, следствено, тај закон не постоји, то je констатација једног материалног факта, констатација на коју има право сваки који je позван да суди... " Garsonnet овде не прави разлику између случаја y коме би закон, који, у самој ствари, није закон, био промуглован и публикован од стране Председника Републике (art. 7. de la loi constitutionnelle sur les rapports des pouvoirs publics du 16 juillet 1875, Dareste, Les Constitutions modernes, t. I, p. 13) и случаја када то није било, из чега излази да, по Garsonnet-y, није забрањено доказивати да оно што je Председник Републике промулговао и обнародовао није закон, зато што то није прошло ни кроз једно законодавно тело или што je прошло само кроз једно од њих два. Где Garsonnet изречно не дозвољава да судови могу ценити уставност закона, то je тамо где je y питању материална уставност закона. И заиста, пошто je казао оно што, смо мало час навели, Garsonnet додаје: „... рећи да један закон који je y обе коморе изгласан има карактер уставнога закона и да je, због тога, њега могла донети само Уставотворна Скупштина (l'Assemblée nationale), то значи тумачити Устав и себи присвојити једну власт која ce никада није признавала француским судовима" (Précis de procédure civile, p. 25).

1.19

Што ce може навести y прилог мишљењу да суд мора применити све оно што je као закон y званичном органу државном публиковано, то je одредба §. 242. грађ. суд. пост. по којој : „Исто тако, неће ce моћи доказивати сведоцима против или изван садржине писмене исправе и онда, кад би сума или вредност била мања од 200 дин." (Измене и допуне од 8. Марта 1881. год., 36. 36., стр. 245.). Овај пропис, коме je мотив велика доказна снага коју законодавац, с разлогом, везује за исправе, има ce применити y опште на исправе, a не само на оне које би ce тицале приватно-правних односа (Planiol, Traité élémentaire dedroit civil, t. II, p. 351). Исти пропис показује, даље, и то да он презумпцију, односно постојања правне чињенице о којој je y некој исправи реч, законодавац не сматра за необориву, iuris et de iure; не, она je praesumptio iuris tantum и као таква може ce обарати, али само са тим додатком да ce не може обарати сведоцима. Из овога излази да, када су неке норме као закон обнародоване, суд има да пође од поставке да je то обнародовање тачно, то јест од поставке да су заиста, y доношењу тих норама, узела учешћа оба законодавна фактора, као што и стоји y акту публикације; има да пође одатле зато што je акат обнародовања не само исправа већ je још и званична исправа. Што je, затим, још сигурно то je да суд не би могао допустити да ce доказна снага тога акта побија сведоцима. Али, на основу чега бисмо могли са позитивношћу тврдити, да ce не може ни другим доказним средствима комбатирати претпоставка, основана на акту публикације, да je оно што тај акат садржи збиља закон? Чиме би суд могао мотивисати своју одлуку — a ми знамо да судске одлуке морају бити образложене не теориским резоновањима већ конкретним законским прописима (§. 305.тач. 8. грађ. суд. пост.) — којом би он једног од парничара одбио од тражења да утврди неистинитост акта обнародовања, не сведоцима, већ званичним исправама, н. пр. уверењем добијеним од Народнога Представништва којим ce доказује да тобожњи закон никада није прошао кроз то Представништво ? Ми не велимо да ce не би могао усвојити и такав систем, да акат обнародовања буде један необорив доказ, али, како нам ce чини, такав систем не би ce могао бранити с погледом на садашње одредбе нашега Устава.

1.18

Ми нећемо улазити овде, да не бисмо изишли из граница једног предговора, y разматрање питања да ли je заиста Г. Чед. Мардовић на тачном земљишту, када тврди да, по нашем Уставу, судови имају власт да цене формалну уставност закона. Ми ћемо само учинити своје резерве y погледу мишљења да судска власт мора, y сваком случају, применити све оно што je y Српским Новинама, сагласно чл. 116. (претпоследњи и последњи став) и 117. Устава обнародовано као закон (С. Јовановић* Основи правне теорије о држави, стр. 169.; Д. Јовановић, y његовој напред наведеној расправи, Нед. Преглед, стр. 462.). У сваком случају, то јест суд не би могао допустити да, y спору заинтересовани, појединци доказују како оно што je y званичим новивинама публиковано као закон y самој ствари није закон, пошто, н. пр., то што ce као закон представља није y опште било предмет решавања и гласања y Народној Скупштини. Јер мишљење ово не располаже тако сигурним аргументима. Навод да ce, по.последњем ставу чл. 116. Устава, „У обнародовању закона мора казати да je на њега пристала Народна Скупштина", не може ce сматрати као такав аргуменат. Ова одредба прописује то из тога сасвим простог разлога што ако не би y акту публикације закона стајало да je на закон пристала и Народна Скупштина, не бисмо могли рећи да тада имамо обнародовање закона: пошто ce оно што ce публикује представља само као воља једног законодавног чиниоца, Владаоца, то бисмо ту имали обнародован норама које je издао сам Владалац, a такве норме нису закон, због чега и то обнародовање није обнародовање закона. Напослетку из прописа уставних о формама обнародовања закона може ce ca позитивношћу само то извести : да суд, као ни друге власти земаљске, не смеју применити закон који није публикован, или који није правилно публикован, — што je једно исто; не смеју, јер, као што je познато, један закон постаје обавезан и применљив тек пошто постане, обнародовањем, познат онима за које je донесен. Али, ако је акат обнародовања Уставу саобразан, то још не значи да je суд дужан безусловно дати важности прописима, које тај акат садржи. Ако један закон, који постоји, не може бити примењен док ce не публикује, не излази из тога да je све оно што je, као закон, обнародовано заиста закон. Одредбама о обнародовању закона није Уставотворац хтео одговорити и на питање које нас овде задржава, или, бар, те одредбе могу ce сасвим схватити и y том смислу да Уставотворац није, y њима, циљао и на то питање.