1.23

До душе, врло често Касациони Суд би, y таквим случајима, избегао сваку законску одговорност, јер je свака власт, па, дакле, и Касациони Суд, неодговорна за своје тумачење законских прописа чија je примена стављена y њену надлежност. §. 127. крив. зак. не може ce, сумње нема, применити и на тај случај, јер би друкчији систем сасвим онемогућио функционисање судске власти, које ce сигурно не би нико примио, када би знао да би, за своје схватање .нејасних, противуречних или непотпуних законских наређења, могао бити кажњен. Али, тај факат што би Касациони Суд, благодарећи овоме што сада рекосмо о смислу §. 127. крив. зак., могао често не бити одговоран, при свем том што je известан закон протумачио намерно друкчије него што je требало, не мења карактер такве радње Касационога Суда : она би била ипак, понављамо, једна злоупотреба власти, истина једна од оних злоупотреба које ce не могу, и не смеју, видели смо зашто, подврћи казни. Међутим, ми не знамо зашто би судије највишега Суда ставили, ма то било само и морално, себи на терет једну злоупотребу власти. Ми бисмо то још могли и разумети код система, какав је и наш, где Касациони Суд има власт начелнога и обавезнога тумачења закона : ту би, заиста, Касациони Суд могао пасти y искушење да, погрешном интерпретацијом закона, себе стави изнад суверене власти, пошто његове одлуке, y реченом систему, имају, слично закону, општи и облигаторни значај. Али, зашто би Касациони Суд то чинио y систему y коме његове одлуке немају, изван спора по коме су донесене, обавезне снаге ни за кога, па ни за саме судије његове? Када би Касациони Суд и овде хотимично законима други смисао давао, имали бисмо једну радњу без мотива, нешто што ce не може код судија тога суда претпоставити.

1.22

И ако je тачно да судска власт може, под видом тумачења закона, да овај обиђе и повреди, ипак горње упоређење, где ce власт судова да законе примењују y обиму конкретних случајева и власт њихова да могу, под извесним условима, вршити чак и послове који улазе y опсег законодавнога рада, стављају на равну ногу, то упоређење, велимо, далеко je од тога да ce њему не могу учинити озбиљни приговори. Јер, ако je истина да Суд Касациони може да, приликом решавања појединих спорова, погази закон, y тој форми што би га хотимично погрешно протумачио, истина je и то да би Касациони Суд, таквим поступком, учинио једну злоупотребу од власти коју му je Устав дао. Свакако ce томе Суду, када je реч о примени нејасних, контрадикторних или непотпуних законских одредаба, мора дати слобода резоновања и решавања, али том слободом Касациони Суд има да ce послужи y том циљу да пронађе, да сазна, код таквих законских прописа, праву вољу законодавчеву. Слобода, која je ту зајамчена суду, има да послужи овоме као средство да, што боље и што извесније, да важности вољи суверене власти тамо где та воља није прецизно изражена. Једном речју, та слобода судова јесте гарантија суверености законодавчеве ; слобода je призната суду, како би он што јаче држао појединце y потчињености наспрам суверене власти, слобода која одржава покорност, мало парадоксалан резултат судиске независности! И када je такав значај власти Касационога Суда код примене закона, онда би ce тај суд огрешио о циљ те своје речене слободе и независности, ако би ту слободу и независност употребио против законодавца, против суверене власти.

1.21

Ми смо већ горе видели један од главних разлога због којих ce судовима не допушта да испитују материалну уставност закона, a тај je, понављамо, тежња да судови не би, таквом својом влашћу, окрњили суверену моћ законодавца. На ово би ce могло одговорити да ce y том погледу жељени резултат не постиже ни принципом да суд има да примењује закон само на конкретне случајеве који пред u1114 њега на решење дођу. Јер, ма да je, при расправљању грађанских и кривичних спорова, суд дужан да ce закона држи, ипак то je суд, прецизније Касациони Суд чија ће реч ту бити, на крају крајева, претежна: како ce против одлука Касационога Суда не може употребити никакво правно средство, то интерпретација коју тај Суд, приликом расматрања какве одлуке нижега Суда, да извесном законском пропису остаје, y том спору, дефинитивна, без обзира на то што je можда, y самој ствари, том интерпретацијом законски пропис y питању повређен. На тај начин и y том облику судска власт, представљена y Касационом Суду, може, као што видимо, да ce уздигне, фактички ако не правно, изнад власти законодавне, то јест изнад власти суверене. Ово значи да je, код закона из области судске надлежности, законодавац само теориски суверен, стварни суверен je ту Касациони Суд.

1.20

Ми ce не можемо дуже задржавати на овом интересантном питању. Хтели смо само указати на његову деликатност као и на сумњу коју, код нас, оставља мишљење да суд нема y опште. па дакле ни y границама горе обележеним, власт да претреса истинитост акта публикације. Ту нашу сумњу, поред онога што смо навели, поткрепљује и то што аутори француски, као н. пр. Garsonnet, допуштају да ce, код судова, може истраживати да ли je оно што ce као закон истиче заиста било изгласано y оба дела Парламента, и y Скупштини (la Chambre des députés) и y Сенату. „Рећи, вели Garsonnet (Précis de procédure civile, p. 25), да известан закон није вотиран и од једне и од друге коморе и да, следствено, тај закон не постоји, то je констатација једног материалног факта, констатација на коју има право сваки који je позван да суди... " Garsonnet овде не прави разлику између случаја y коме би закон, који, у самој ствари, није закон, био промуглован и публикован од стране Председника Републике (art. 7. de la loi constitutionnelle sur les rapports des pouvoirs publics du 16 juillet 1875, Dareste, Les Constitutions modernes, t. I, p. 13) и случаја када то није било, из чега излази да, по Garsonnet-y, није забрањено доказивати да оно што je Председник Републике промулговао и обнародовао није закон, зато што то није прошло ни кроз једно законодавно тело или што je прошло само кроз једно од њих два. Где Garsonnet изречно не дозвољава да судови могу ценити уставност закона, то je тамо где je y питању материална уставност закона. И заиста, пошто je казао оно што, смо мало час навели, Garsonnet додаје: „... рећи да један закон који je y обе коморе изгласан има карактер уставнога закона и да je, због тога, њега могла донети само Уставотворна Скупштина (l'Assemblée nationale), то значи тумачити Устав и себи присвојити једну власт која ce никада није признавала француским судовима" (Précis de procédure civile, p. 25).

1.19

Што ce може навести y прилог мишљењу да суд мора применити све оно што je као закон y званичном органу државном публиковано, то je одредба §. 242. грађ. суд. пост. по којој : „Исто тако, неће ce моћи доказивати сведоцима против или изван садржине писмене исправе и онда, кад би сума или вредност била мања од 200 дин." (Измене и допуне од 8. Марта 1881. год., 36. 36., стр. 245.). Овај пропис, коме je мотив велика доказна снага коју законодавац, с разлогом, везује за исправе, има ce применити y опште на исправе, a не само на оне које би ce тицале приватно-правних односа (Planiol, Traité élémentaire dedroit civil, t. II, p. 351). Исти пропис показује, даље, и то да он презумпцију, односно постојања правне чињенице о којој je y некој исправи реч, законодавац не сматра за необориву, iuris et de iure; не, она je praesumptio iuris tantum и као таква може ce обарати, али само са тим додатком да ce не може обарати сведоцима. Из овога излази да, када су неке норме као закон обнародоване, суд има да пође од поставке да je то обнародовање тачно, то јест од поставке да су заиста, y доношењу тих норама, узела учешћа оба законодавна фактора, као што и стоји y акту публикације; има да пође одатле зато што je акат обнародовања не само исправа већ je још и званична исправа. Што je, затим, још сигурно то je да суд не би могао допустити да ce доказна снага тога акта побија сведоцима. Али, на основу чега бисмо могли са позитивношћу тврдити, да ce не може ни другим доказним средствима комбатирати претпоставка, основана на акту публикације, да je оно што тај акат садржи збиља закон? Чиме би суд могао мотивисати своју одлуку — a ми знамо да судске одлуке морају бити образложене не теориским резоновањима већ конкретним законским прописима (§. 305.тач. 8. грађ. суд. пост.) — којом би он једног од парничара одбио од тражења да утврди неистинитост акта обнародовања, не сведоцима, већ званичним исправама, н. пр. уверењем добијеним од Народнога Представништва којим ce доказује да тобожњи закон никада није прошао кроз то Представништво ? Ми не велимо да ce не би могао усвојити и такав систем, да акат обнародовања буде један необорив доказ, али, како нам ce чини, такав систем не би ce могао бранити с погледом на садашње одредбе нашега Устава.

1.18

Ми нећемо улазити овде, да не бисмо изишли из граница једног предговора, y разматрање питања да ли je заиста Г. Чед. Мардовић на тачном земљишту, када тврди да, по нашем Уставу, судови имају власт да цене формалну уставност закона. Ми ћемо само учинити своје резерве y погледу мишљења да судска власт мора, y сваком случају, применити све оно што je y Српским Новинама, сагласно чл. 116. (претпоследњи и последњи став) и 117. Устава обнародовано као закон (С. Јовановић* Основи правне теорије о држави, стр. 169.; Д. Јовановић, y његовој напред наведеној расправи, Нед. Преглед, стр. 462.). У сваком случају, то јест суд не би могао допустити да, y спору заинтересовани, појединци доказују како оно што je y званичим новивинама публиковано као закон y самој ствари није закон, пошто, н. пр., то што ce као закон представља није y опште било предмет решавања и гласања y Народној Скупштини. Јер мишљење ово не располаже тако сигурним аргументима. Навод да ce, по.последњем ставу чл. 116. Устава, „У обнародовању закона мора казати да je на њега пристала Народна Скупштина", не може ce сматрати као такав аргуменат. Ова одредба прописује то из тога сасвим простог разлога што ако не би y акту публикације закона стајало да je на закон пристала и Народна Скупштина, не бисмо могли рећи да тада имамо обнародовање закона: пошто ce оно што ce публикује представља само као воља једног законодавног чиниоца, Владаоца, то бисмо ту имали обнародован норама које je издао сам Владалац, a такве норме нису закон, због чега и то обнародовање није обнародовање закона. Напослетку из прописа уставних о формама обнародовања закона може ce ca позитивношћу само то извести : да суд, као ни друге власти земаљске, не смеју применити закон који није публикован, или који није правилно публикован, — што je једно исто; не смеју, јер, као што je познато, један закон постаје обавезан и применљив тек пошто постане, обнародовањем, познат онима за које je донесен. Али, ако је акат обнародовања Уставу саобразан, то још не значи да je суд дужан безусловно дати важности прописима, које тај акат садржи. Ако један закон, који постоји, не може бити примењен док ce не публикује, не излази из тога да je све оно што je, као закон, обнародовано заиста закон. Одредбама о обнародовању закона није Уставотворац хтео одговорити и на питање које нас овде задржава, или, бар, те одредбе могу ce сасвим схватити и y том смислу да Уставотворац није, y њима, циљао и на то питање.

1.17

Друго je сада питање, да ли суд може улазити y то испитивање: да ли je закон саобразан формалним одредбама Устава. Ми смо горе увек претпостављали да je закон, са тога гледишта, уставан a да јe неуставан само са гледишта материалних одредаба Устава. Када јe дакле, реч о формалној уставности закона, мишљење Г. Др-а Чед. Марковића, по коме суд има и то да цени, не може ce већ више побијати са толико сигурности као када ce то мишљење тиче власти суда да цени материалну уставност закона. Јер овде већ Г. Марковић има право када каже да неуставни закон није закон. И заиста, законодавац може своју вољу изразити само на начин и y форми коју je Устав прописао. Иначе ce има узети да та воља није ни манифестована, да je нема. Исто онако као што одлука судске власти није одлука, ако je изречена противно формалним одредбама законским. Овде имамо примењено правило римске стипулације (stipulatio), која je, за изјаву воље debitor-a, захтевала употребу нарочитих термина, изван чега debitor ce није сматрао као civiliter обавезан. Највише ако je остајао један pactum тужбом несанкционисан. Дакле, суд, који би одбио примену једног закона погрешно, са гледишта формалних одредаба Устава, донесеног, не би ce ставио, делимично, изнад законодавне или суверене власти: оно чему он одриче важност није закон, није воља законодавне или суверене власти. Шта више, радећи тако, суд баш респектује ту вољу, јер он спречава да има силу закона, силу суверене воље, нешто што није закон, што није та воља.

Debitor дужник

stipulation уговор, обавеза

civiliter грађански

pactum уговор

1.16

Што ce судској власти, пак, не допушта то испитивање да ли су закони које она примењује материално уставни или не, томе разлог, поглавито, лежи y принципу да, y држави, мора бити нека власт суверена, и та власт то je законодавна. Ако би суд могао одбити примену једног закона зато што би он налазио да je тај закон y противности са каквом материалном одредбом Устава, то би ce, y самој ствари, сводило на то да, y том случају, сувереност законодавне власти не би била потпуна: она би била окрњена y границама непримењенога закона, a то опет значи да, y таквом систему, законодавна власт не би била y опште суверена, јер природа je те власти таква да je она или цела или je нема никако. Окрњити суверену власт то je исто што и сасвим je уништити. С друге стране, опет, y том систему не би била ни власт судска суверена. Њу не би правило сувереном овлашћење да може испитивати материалну уставност закона, пошто би она била дужна дати важности сваком закону који je Уставу саобразан и који je дошао пред њу: та дужност њена стављала би je под једну вишу вољу, што значи да она, ту, не би била суверена. Као што видимо, власт судова да могу ценити уставност закона има ту занимљиву особину да законодавцу одузима карактер суверене моћи, без икакве користи по судове, пошто она ове не прави сувереном: дати једној власти само један део суверености, то je, y том погледу, исто као и не дати јој ништа Дакле, где речена власт судова постоји ту нема суверености, и, обрнуто, где има суверености ту та власт судова не постоји. Између интереса појединаца, чијој ce заштити, y главном, тежи давањем власти судовима да испитују уставност закона, и интереса општих, који траже да, у држави, има једне суверене моћи, треба ce решити, и наш Уставотворац изабрао je ово последње. Све ово, наравно, под условом да ce, у земљама са писаним Уставом, обична законодавна власт сматра као суверена, што, y самој ствари, она и јесте: пошто уставни прописи немају, односно те власти, никаквих правних санкција (С. Јовановић, O сувереносши, стр. 43.), то Устав законодавну власт ограничава толико исто колико je ограничава н. пр. морал или логика, a таква ограничења, као што знамо, не одузимају законодавцу карактер суверене власти.

1.15

И ми мислимо да Г. Јовановић има, y главном, право y овој ствари. Ми ce нећемо, наравно, упуштати детаљно y дискусију истакнутога питања, само ћемо, и од своје стране, учинити Г. Чед. Марковићу ове две примедбе. Прво, није, по нашем мишљењу, то тачно да мора, y држави, бити неке власти која ће имати и тај задатак да испитује материалну уставност закона. Такве власти нема, на пример, на Европском Континенту. A законодавној власти остаје дужност да укине закон који би, евентуално, био противан материалним одредбама Устава, али та власт не чини то по том основу што би она имала неку нарочиту и особену надлежност да испитује материалну уставност закона, него просто по својој дужности да ради саобразно Уставу. Кад ce каже: ценити уставност неког закона, претпоставља ce да ту оцену врши нека друга власт a не законодавна. Друго, Г. Марковић неправилно схвата смисао речи „закон" y чл. 146. Устава, када вели да закон који je противан материалним одредбама Устава није закон. Јер ту ce, a и свуда тамо где je реч о извршној власти, под законом разуме одлука законодавне власти, то јест оно на шта су ce сагласила оба законодавна чиниоца. Чим je овај, тако да, кажемо, формални услов испуњен, имамо закон y смислу y коме ce тај израз узима y чл. 146., и такав закон обавезан je за судску власт, како и за остале органе извршне власти, без обзира на то да ли су они, и материално, са Уставом y сагласности. Ако ce термин закон, y чл. 146., буде тумачио онако како то мисли Г. Марковић, онда томе термину ваља дати исти смисао и y осталим уставним прописима, a то би, н. пр., одвело тој последици да би и остале извршне власти, a не само суд, могле ценити материалну уставност закона. И, збиља, чл. 117.. Устава вели: „Закони и законите наредбе, који су законим начином обнародовани, имају обавезну силу за све грађане и власти земаљске." Пошто, по Г. Марковићу, није закон оно што je Уставу материално противно, то би, н. пр., и органи управне (административне) власти имали, по наведеном члану Устава, да испитују уставност закона које они примењују, и да им, евентуално, као неуставним одреку важност. Шта више, по истој одредби, и сами појединци не би имали дужност покоравати ce неуставним законима, откуда би истицала ова консеквенција: §.98. крив. зак., који говори о преступу противстајања власти, не би ce могао применити за случај да je закон, чијем je извршењу оптужени био стао на пут, неуставан. §• 93. тражи, за постојање дела противстајања власти код извршења закона, да je противстајање имало за предмет закон, и ако оно што je противно материалним прописима Устава није закон, онда, тада, нема ни противстајања власти. Међутим, протумачити тако израз закон y §, 93. крив. зак., то значи ту одредбу, која je, и без тога, за критику, начинити још погрешнијом. Ми велимо да je §.. 98. крив. зак. за критику зато што ће, по њему, бити дела противстајања власти, код извршења наредаба, само онда ако je наредба, чијем je извршењу дотични појединац стао на пут, била законита. Ово значи да појединци имају право, y случају када ce против њих има да изврши каква наредба власти, да против тога извршења устану, ако она није законита, и да, тада, нема никакве кривичне радње, систем које je далеко од тога да одговара великој друштвеној потреби ауторитета власти, као и потреби реда и мира.

1.14

Овим аргументом Г. Марковића позабавио ce je Г. Д. Б. Јовановић, y своме документованом чланку, оштампаном y Недељном Преглеау (год. 1909., бр. од 9. Августа, стр. 464. и 465.) под насловом: Има ли код нас суд да цени уставност закона. Г. Јовановић, и поред тога што садашњи Устав није репродуковао онај пропис Устава од 1888. и 1901. по коме je, као што смо видели, само Народно Представништво било овлашћено решавати о томе да ли je, при каквом закону који je надлежно обнародован, и оно са своје стране суделовало на начин Уставом предвиђени, долази ипак до резултата противног ономе до кога je Г. Марковић дошао y својој расправи. По Г. Јовановићу, судови наши не могу, ни под режимом Устава од 5. Јуна 1903., као што то нису могли ни за владе Устава од 1888. и 1901. године, испитивати уставност закона које су позвани тумачити и примењивати. Разлози на којима Г. Јовановић оснива мишљење врло су интересантни и ми на њих радо скрећемо пажњу читалаца ове збирке.

1.13

Код нас, као што смо рекли, судови нису овлашћени да ce упуштају y ту оцену: да ли су закони, које они примењују, материално саобразни или не Уставу, па да им, према исходу те оцене, даду или не важности [А. Ђорђевић, Систем приватнога (грађанскога) права Краљевине Србије, Прва књига, прва половина, стр. 62.]. Ово je, y нашој правној књижевности, контестирао само Г. Др. Чед. Марковић, који, y својој студији: Суд има да цени уставност закона, објављеној y Архиву зa Правне и Друштвене Науке (год. 1907., свеска за Децембар, стр. 411.), тврди да je судска власт код нас позвана да испитује материалну уставност закона. Г. Марковић брани своје мишљење разлозима на којима вреди задржати ce, a нарочито оним аргументом који он оснива на чл. 117. Устава. Овај члан не садржи одредбу да „Осим Народне Скупштине нико други нема права решавати, да ли je при каквом закону, који je надлежно обнародован, и Народна Скупштина са своје стране суделовала начином, како то овај Устав прописује," одредба која je постојала y чл. 118. Устава од 1888. год. као и y Уставу од 1901. (чл. 49.). Г. Марковић, полазећи од те поставке, да нека власт y држави мора ценити уставност закона, изводи, из горње разлике између садашњега Устава и Устава од 1888. и 1901. године, да je за ту оцену данас, y Србији, надлежна судска власт. Укидајући наведену одредбу из чл. 118. Устава од 1888. и из чл. 49. Устава од 1901., Уставотворац од 5. Јуна 1903. год. je, по нахођењу Г. Марковића, прећутно ставио y компетенцију судова власт да испитују уставност закона, a то ce види из чл. 146., по чијем другом ставу судови „суде и решавају само по закону." Судити по закону, вели Г. Марковић, то значи извидети претходно да ли je закон сагласан са Уставом, „јер неуставан закон није закон".

1.12

Такву власт имају, као што je познато, судови y Сједињеним Америчким државама. Погрешно je мишљење, вели F. Larnaude, y својој студији: Étude sur les garanties judiciaires qui existent, dans certains pays, au profit des particuliers contre les actes du pouvoir législatif (Bulletin mensuel de la Société de Législation comparée, 1902., Mars, page 182.), да речена власт припада једино врховном федералном суду (The supreme court of the Unitet States) и осталим савезним судовима, већ њу имају и судови појединих држава y саставу велике Севвро-Америчке Републике. (Cooley, Constitutional limitations, p. 195.. note 1.; Boutmy, Études de droit constitutionnel, p. 180. ; L. Guérin, Études sur les droits et libertés du citoyen aux États-Unis, d'après un livre récent, y Bulletin de la Société de Législation comparée, 1892., avril-mai. Видети, y истом часопису, Discussion sur la communication de M. Larnaude: observations de MM. Saleilles, Lévy - Alvarez, Thaller, Jalabert, Pardis, Larnaude, 1902 avril-mai; Suite de la discussion sur les garanties judiciaires existantdans certains pays contre les actes du pouvoir législatif: observations de M. Hubert- Valleroux, 1903., janvier. Консултовати још: James Bryce The American Commonwealth, vol. 1., part. I, XXIII: The courtsand the Constitution). Да ли енглески судови могу одбити примену једног закона који би вређао Common Law, о томе ce дискутује, али ce махом, узима да енглески судови немају исту власт коју и савезни американски. (В. примедбе Larnaude-a на студију L. Guérin-a: Étudesur les droits et libertés du citoyen aux Etats- Unis, y Bulletin de la Société de Législation comparée, 1892., avril-mai, p. 394., где ce Larnaude позива на онај класичан пасус Blackstone-ов који je de Lоlme овако драстично резимирао: „Парламенат може све, осим да од жене направи човека и од човека жену").

1.11

Судовима не треба, код нас, дати власт сличну власти законодавчевој ни стога што по нашем уставном праву судови немају такву власт ни тамо где би она могла заиста бити врло корисна. Ми мислимо на власт која би ce дала судовима да цене уставност закона чија je примена стављена у њихову надлежност. Ми велимо да би таква власт, додељена судовима, могла бити корисна; она би могла бити корисна код нас, прво, због нашега специалнога устројства законодавне власти: пошто код нас не постоји Сенат (Горњи Дом), већ ce законодавно тело састоји само из једне скупштине (противно систему Априлскога Устава по коме смо имали дводомни систем, систем који je несумњиво бољи него овај данашњи), то су случајеви неуставних закона код нас могућнији него y државама y којима je Сенат једна гарантија више да ce, обичним законима, уставни прописи неће обићи. Овоме треба додати и интерпретацију која ce, од проглашења Устава од 5. Јуна 1903. год., даје, наравно сасвим погрешно, оним уставним одредбама које ce тичу Владаочевих прерогатива: та интерпретација иде на то да ограничи уставну акцију Владаочеву, што има као резултат и то да je Владалац дужан безусловно санкционисати законе вотиране y Народној Скупштини, интерпретација изведена из нетачне поставке да je, пo нашем Уставу, народ, који je представљен y његовој Скупштини, носилац суверене власти. Разумљиво je да један Владалац, са тако ништавном законодавном улогом, није, са гледишта евентуалних повреда уставних прописа од стране Народне Скупштине, ни мало корисна институција. Када, пак, на другом месту, имамо y виду ону провербиалну брзину са којом ce често код нас закони доносе, као и познату склоност наше Народне Скупштине да ce, y стварима које ce односе на најбитније државне интересе, спусти на ниво једног партиског скупа, онда ce без тешкоће долази до уверења како уставни прописи код нас лако могу, y Народној Скупштини, доћи y опасност и како би, са тога гледишта, било пробитачно признати судској власти моћ испитивања материалне уставности закона.

1.10

Али, ако би се зар, и поред овога, могло сумњати у укидање закона од 28. Новембра 1895. год. после промулговања Априлскога Устава, свака сумња у том погледу мора отпасти данас када имамо један Устав (од 5. Јуна 1903. год.) који, у своме члану 146. (став трећи), изречно формулише принцип поделе власти и који, осим тога, у чл. 202., вели овако: „Од дана кад се овај Устав обнародује губи важност Устав од 6. Априла 1901. године, као и сви закони ^*1*) и наредбе у колико би биле противне овом Уставу." Ако се узме, као што ми мислимо, да закон од 28. Новембра 1895. године садржи у себи повреду принципа поделе власти, онда он, после обнародовања садашњега Устава, није могао више бити примењиван. Да додамо да је тај закон противан и члану 116. Устава, став први, где стоји: „Никакав закон не може се издати, укинути, изменити или протумачити^*1* без пристанка Народне Скупштине." Овде је реч, што се тумачења тиче, о начелном и обавезном тумачењу, а таква власт баш признатаје Општој Седници Касационога Суда. Када се, пак, има у виду да је и Априлски Устав био санкционисао правило да један закон може протумачити само законодавна власт (Краљ са Народним Представништвом, то јест са Народном Скупштином и Сенатом), онда мишљење: да је закон од 28. Новембра 1895. изгубио своју важност још од промулговања Априлскога Устава, тиме је само ојачано. Примећујемо, у осталом, да је исти закон вређао не само чл. 110. став први Устава од 1869. године, за време чијега владања je донесен, него je вређао и његов чл. 58., који je, такође, тумачење закона био ставио y атрибуције законодавне власти. Зашто ce je ипак закон од 28. Новембра 1895. морао, док je важио Устав од 1869., примењивати, ми смо о томе већ напред говорили.

^*1* Курсив је наш.

1.09

Истина, могао би се, против овога резоновања. истаћи тај интересантан факат да Устав од 1901. није нигде изречно формулисао начело поделе власти, као што је то био урадио- Устав од 1869. (као и Устав од 1888. год.), из чега би се дало извести да је закон од 28. Новембра 1895. остао у снази и после доношења Устава од 1901 године: пошто тај закон није био противан ни једној одредби тог Устава, то се на њега није могао ни применити други став члана 104. истога Устава. На ово треба одговорити, да је и Устав од 1901., и ако то у њему није изречно казано, примио принцип поделе власти, што јасно истиче из свих његових одредаба, а то је било довољно па да закон од 28. Новембра 1895., који се са тим принципом косио, престане важити. Додуше члан 104. став други Устава тражио је, за укидање једног закона пре тога Устава донесенога, да је тај закон био противан „изречним наређењима" Устава, што, као што смо мало час видели, овде није био случај. Али, несумњиво је, да је то једна материална омашка што начело поделе власти, на коме је и систем Устава од 1901. био заснован. није ехрres verbis било у Уставу формулисано, а, осим тога, његово постојање у нашем државном праву било је, и по Уставу Априлском, тако извесно, да се је то начело могло сасвим ставити на равну ногу са оним „изречним наређењима" из чл. 104. став други. Ако је Априлски Устав тражио, за примену правила Lех роsterior derogat priori, да је једно наређење изречно у Уставу било формулисано стога да би се отклонила свака сумња односно постојања тога наређења, онда је, за извесност принципа поделе власти, такво наређење било излишно: као што смо и мало час казали, остала уставна наређења чинила су егзистенцију тога принципа сигурним до очигледности. Ако је изречност једног наређења један несумњив доказ постојања тога наређења, није то и једини начин: има наређења која су, и ако не изречно формулисана, исто тако, а често пута и више, извесна као и изречна. На овоме не треба инсистирати бар код оних који су добро упознати са правилима о интерпретацији закона.

1.08

Ово је тачно, и да је Устав од 1869. непрестано у важности, питање о његовој уставности не би се компликовало са још једним, још важнијим, питањем, а то је ово: да ли закон од 28 Новембра 1895. постоји још и данас, данас када више није у животу Устав под којим је он донесен? То последње питање се поставља, најпре, зато што је Устав од 1869. године замењен Уставом од 6. Априла 1901. и што, затим, сваки нови Устав укида ipso fаcto све оне законе које је он затекао а који су му противни, а на основу правила Lex posterior derogat priori. То правило, у осталом, ушло је било и у сам Устав од1901., а специјално у члан 104., став други, овако формулисани: „Али она наређења законска. која би се с изреченим наређењима овога Устава косила, престају важити, чим овај устав ступи у живот.“ На основу овог прописа, свака извршна власт, па, дакле, и судска имала је код примене оних закона који су били старији, по постанку од Устава од 1901., да извиди да ли они нису били у контрадикцији са тим Уставом па да их, евентуално, у толико не изврши.

Ipso facto - Već samim činom. Samo po sebi.

Lex posterior derogat lex priori - Kasniji zakon dokida pređašnji.

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

КРАЉЕВИНЕ СРБИЈЕ

ПРОТУМАЧЕН ОДЛУКАМА ОДЕЉЕЊА И ОПШТЕ СЕДНИЦЕ

КАСАЦИОНОГА СУДА

СРЕДИО

Г О Ј К О Н И К Е Т И Ћ

СА ПРЕДГОВОРИМА

Ж. М. ПЕРИЋА и Др. ДРАГ. АРАНЂЕЛОВИЋА

ПРОф. УНИВЕРЗИТЕТА

СА Д О Д А Т К О М :

Закона аграрног, Закона о експропријацији, Закона о баштинским железничким књигама,Закона о набавкама војних потреба, Правилника за давање позајмица из касе Управе Државних Монопола произвођачима дувана, Правилника Управе Фондова, Правила о односима слугу и њихових газда,Зак она о осигуравајућим друштвима, Закона о обавези на накнаду штете учињене смрћу и телесном повредом при жељезничком саобраћају, Закона о чувању пољског имања, Закона о накнади штете учињене злонамерном паљевином и намерним противзаконим поништајем ствари и Уредбе о правима, дужностима и одговорности војних административних лица.

БЕОГРАД

КЊИЖАР И З Д А В А Ч ГЕЦА КОН

34, Кнез Михаилова улица, 34.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.07

Али, ипак, и поред његове неуставности, закон од 28. Новембра 1895. морао се је примењивати за све време док је важио Устав од 1869., из тога простог разлога што је сваки закон, донесен после једног промулгованог Устава, безусловно обавезан и за судове и за друге представнике извршне власти, безусловно, то јест чак и без обзира на то: да ли тај закон није, случајно, противан материалним одредбама промулгованога Устава. То је једно од начела нашега државнога и уставнога права, да се извршна власт, приликом примене закона, не сме упуштати у испитивање њихове материалне уставности.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.06

Питање је сада да ли су ти, тако да их назовемо, судски закони саобразни Уставу. Питање се поставља стога што је закон од 28 Новембра 1895., који је створио ту установу судских закона, донесен под режимом Устава од 1869. године у чијем је члану 110. био консакриран принцип поделе власти, а на име овим речима: „Никаква државна власт, ни законодавна ни управна, не може вршити судске послове,

нити опет судови могу вршити законодавну или управну власт." Зар овај принцип није био повређен влашћу признатом Општој Седници Касационога Суда да може доносити начелне и обавезне одлуке? Афирмативни одговор на ово питање је, бар за нас, несумњив.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.05

Из овога излази да, збиља, начелне одлуке Опште Седнице Касационога Суда нарочито оне које су друге по реду, имају, за судску власт, снагу једног закона. A када je тако, онда je разумљиво да објављивање таквих судских одлука мора бити, за појединце, од прве важности. за њих, свакако, не може бити равнодушно, на који начин тај закон који се зове одлука Опште Седнице Касационога Суда регулише извесне приватно-правне односе, онако исто као што за њих не могу бити равнодушни ни прави закони који се баве нормирањем те врсте правних односа.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.04

Међутим, по нашем законодавству, као што смо видели, Општа Седница Касационога Суда има власт да доноси не само начелне већ и обавезне одлуке. Истина, те одлуке нису обавезне за првостепене судове и за Суд Апелациони, него само за Одељења Касационога Суда и његову Општу Седницу, али, практички, оне су обавезне и за те судове. И заиста, пошто би, y случајима y којима по формалном праву може нижи суд дати противразлоге на примедбе Одељења Касационога Суда (§§. 332. и 333. грађ. суд. пост., §277. крив. суд. пост. према замени од 30. Новембра 1879. год.. 36. 35., стр. 10.), Општа Седница морала да да важности својој, раније донесеној, начелној одлуци и да, тако, стане на страну свога Одељења које je одлуку нижега суда поништило и да противразлоге овога одбаци, то нижи суд неће ни бити

побуђен да дотичном Одељењу Касационога Суда даје своје противразлоге: нашта тај узалудан труд? Нарочито ова примедба има вредности, ако смо y присуству такве начелне одлуке коју ни сама Општа Седница нема власт променити. Пре ове друге одлуке, нижи суд још може и имати наде да ћe, y правном питању y коме je Општа Седница једном већ донела начелну одлуку, поколебати, својим противразлозима, судије Касационога Суда и определити их да напусте дотадашњу јуриспруденцију своју и прихвате нову, ону коју истиче и

брани нижи суд; али, ако je Општа Седница већ једном своју праксу, код истога питања, изменила, сав напор нижега суда да са својим мишљењем победи био би излишан: могу чланови Опште Седнице Касационога Суда бити најубеђенији y тачност тога мишљења и y погрешност своје друге јуриспруденције, па ће они опет морати, при свем том, ту погрешну јуриспруденцију санкционисати a преко основаних противразлога нижега суда прећи. Они би морали тако урадити, jep друга начелна одлука Опште Седнице Касационога Суда обавезује њу безусловно, све дотле док je сама законодавна власт не би изменила.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.03

Ова разлика у modus-y procedendi, код законодавне и судске власти, потиче из начела поделе власти које служи као темељ садашњим државним организацијама. И да би то начело, y односима тих двеју власти што јаче одржао, француски грађански законик има, y своме чл. 5., овакву одредбу: „Забрањује ce судовима да доносе општа и начелна решења y споровима који су им дати на суђење." Не само да данашњи француски судови, a специјално Суд Касациони, немају власт доносити обавезне начелне одлуке, какву су власт имали стари француски парламенти и коју су власт они вршили y својим чувеним les arrêts de règlement, него њима није допуштено чак ни то : да доносе начелне одлуке y необавезној форми. Француски законодавац неће да на судове може пасти и сенка прекора да они имају тежњу, да зађу y надлежност суверене, законодавне, власти и да, тиме, ма и најмање, оштете ону мало час речену правну основу модернога друштва, принцип поделе власти. Правда je зато да држи земљу и градове a не да пољуљава темељ на коме земља и градови почивају.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.02

Власт дата Општој Седници Касационога Суда да доноси начелне одлуке које су обавезне за тај Суд, није у складу са принципом да је судска власт извршна власт. Доносити начелне и обавезне одлуке не спада, свакако, у иримену закона, што је посао извршне власти, од које је, као што мало час рекосмо, судска власт само један део. Надлежност судске власти састоји се у томе: да законе који долазе у њене атрибуције тумачи и примењује у конкретном а не у начелном облику; другим речима, та власт тумачи и примењује те законе једино поводом појединих спорова који се пред њу. изнесу. Изван случаја спора, судска власт је неактивна, и њена тумачења закона имају обавезну снагу само у спору у коме је та власт, на захтев појединаца, интервенисала. Изван тога спора, та тумачења нису обавезна ни за појединце ни за власти па ни за сам суд или судове од којих је то тумачење дошло. Судска власт поступа, дакле, из основа друкчије него власт законодавна, која, прво, дејствује својом сопственом иницијативом, и, која, друго, доноси одлуке општега значаја и карактера.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1.01

Оваква одлука Опште Седнице Касационога Суда има много већу важност него одлука коју та Седница доноси по тач. 4. §-а 16. наведенога закона: док, y овом последњем случају, одлука Опште Седнице има, за дотично Одељење Касационога Суда и дотични нижи суд, обавезну снагу само y толико y колико je y питању спор који je изазвао састав Опште Седнице и њену одлуку, као што je то, н. пр., и y француском правосуђу (Boitard, Colmet-Daage et Glasson, Leçons de procédurecivile, t. II, p. 222; E. Garsonnet, Précis de rocédure civile,.p. 971), дотле одлука коју je Општа Седница начелно, по тач. 1. §-16., донела „биће обавезна за одељења и општу седницу касационога суда све дотле, док не би општа седница састављена из председника и свих судија касационог суда, на два своја састанка, на сваком са најмање једанаест гласова већине, донела друкчији закључак за разумевање и примењивање истог законског прописа." Као што видимо, начелна одлука Опште Седнице u1050 Касационога Суда, слично закону, обавезна je за Одељења тога суда; она je, вели ce y закону, обавезна и за саму Општу Седницу, што није сасвим тачно, пошто Општа Седница, као што видесмо, остаје господар своје одлуке: она може да je измени, истина под извесним условима прописаним y том циљу да би ce другој одлуци те Седнице обезбедила што већа основаност и тиме што, већи ауторитет. И што Општа Седница може прву одлуку да напусти и да прихвати неку другу, то je логично: Општа Седница je овде, y неколико, y положају суверене власти, a одлуке те власти нису за њу саму обавезне већ за оне за које је она донесена,а то су они који су испод ње н њој потчињени Cуверена власт, као што ј.е познато, не може правно бити ничим ограничена, па ни самом собом, јер једну вољу може ограничити само друга воља а не она сама.

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ 1

I

Ми се нећемо задржавати на излагању појединих користи које се имају од збирака одлука судских. Читаоци ће, у осталом, то наћи у предговору нашега колеге, Г. Др. Драгољуба Аранђеловића, који је те користи изнео са познатом му компетенцијом. Ми ћемо само истаћи један моменат који, код нас, одлукама Опште Седнице Касационога Суда даје специјални значај. Ми мислимо овде на закон о устројству тога Суда од 20. фебруара 1865. год., а на име на његов §. 16.. Овај пропис говори о надлежности Опште Седнице Касационога Суда, и од четири тачке, које он обухвата, најважнија је, сумње нема, поред тачке 4. која говори о случају када се, поводом каквог конкретног спора, појави сукоб између нижега суда (првостепенога или Апелационога) и једног одељења Суда Касационога, тачка 1.. Ова тачка садржи одредбу о власти Касационога Суда да, y начелној форми, тумачи законе чија примена спада y његову надлежност. Ta власт, много ужа по првобитном тексту закона од 1865., ^*1*) знатно je проширена законом од 28 Новембра 1895., који дугујемо стручној иницијативи бив, Министра Правде, пок. Арона Нинчића, По овом последњем закону, Општа Седница Касационога Суда, када би ce приметило да ce какав законски пропис ,у одељењима касационог суда y сличним случајевима неједнако разуме и на случај односи (§..8. грађ. зак.)," има за дужност да реши „начелно како ce има разумевати и примењивати тај законски пропис." Одмах за овим додаје ce, y закону од 1895. год., да: „Исто тако може и општа седница, сазвана према тач. 4. овог §. (— §. 16. —) решити начелно извесно законско питање." Овакве начелне одлуке, заједно са својим разлозима, заводе ce, код Касационога Суда, y нарочиту књигу,с а потписом свих судија који су узели учешћа y решавању, и, осим тога, Касациони Суд објављује то решење y службеном листу (Српским Новинама) и извештава о њему Министра Правде.

^*1*) Тај текст гласио je овако: „У обштем заседанију саветоваће ce: 1., како ce има разумети какав закони пропис о коме би ce приметило, да ce y одељењима или y великом заседанију y подобним случајима неједнако разуме и на случај односи. (§.8 грађ. Зак.).“ Ова тачка, y осталом, била јe укинута већ законом од 16. Новембра.1866. (36. 30., стр. 457.).

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ

О УЛОЗИ СУДСКЕ ВЛАСТИ ПО СРПСКОМ ЗАКОНОДАВСТВУ

Збирање и објављивање одлука судских, а нарочито одлука највишега грађанског суда, Суда Касационога, има толико добрих страна, да српско правништво потпуно заслужује прекор што је тако дуго, и у толикој мери, било занемарило ову, веома важну, грану своје делатности. Умесност тога прекора само је појачана публиковањем збирке судских одлука коју нам је пружио наш вредни и признати правник и адвокат, Г. Стеван Максимовић. Ако је онима који се, ма у ком обиму и из ма каквог разлога, баве правом, била потребна чак и појава једне такве збирке па да се убеде у њену корисност, речени рад Г. Максимовића био је у том погледу сасвим довољан: сваки правник, био он теоретичар или практичар, који је апеловао на збирку Г. Максимовића, морао се је, на делу, уверити о великој помоћи коју такве збирке пружају правницима. Па ипак, и ако је од појаве IV., завршне, књиге Нове Збирке начелних одлука одељења и општих седница Касационог Суда Г. Максимовића прошло више од десет година, опет се нико, од толиких наших правника, не нађе да продужи, савршујући га, посао који је Г. Максимовић био са вољом и умешношћу започео. Требао је да се тога посла лати један, тако рећи јучерашњи ученик Универзитета, један почетник у судској струци, па да дођемо до једне књиге која одговара толиким потребама. Њен аутор, Г. Никетић, није могао изабрати бољи начин за протествовање противу немара српскога правништва на овоме пољу. Ми овим не тврдимо, разуме се, да је Г. Никетић из те побуде издао своју збирку

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

КРАЉЕВИНЕ СРБИЈЕ

ПРОТУМАЧЕН ОДЛУКАМА ОДЕЉЕЊА И ОПШТЕ СЕДНИЦЕ

КАСАЦИОНОГА СУДА

СРЕДИО

Г О Ј К О Н И К Е Т И Ћ

СА ПРЕДГОВОРИМА

Ж. М. ПЕРИЋА и Др. ДРАГ. АРАНЂЕЛОВИЋА

ПРОф. УНИВЕРЗИТЕТА

СА Д О Д А Т К О М :

Закона аграрног, Закона о експропријацији, Закона о баштинским железничким књигама,Закона о набавкама војних потреба, Правилника за давање позајмица из касе Управе Државних Монопола произвођачима дувана, Правилника Управе Фондова, Правила о односима слугу и њихових газда,Зак она о осигуравајућим друштвима, Закона о обавези на накнаду штете учињене смрћу и телесном повредом при жељезничком саобраћају, Закона о чувању пољског имања, Закона о накнади штете учињене злонамерном паљевином и намерним противзаконим поништајем ствари и Уредбе о правима, дужностима и одговорности војних административних лица.

БЕОГРАД

КЊИЖАР И З Д А В А Ч ГЕЦА КОН

34, Кнез Михаилова улица, 34.