1.17

Друго je сада питање, да ли суд може улазити y то испитивање: да ли je закон саобразан формалним одредбама Устава. Ми смо горе увек претпостављали да je закон, са тога гледишта, уставан a да јe неуставан само са гледишта материалних одредаба Устава. Када јe дакле, реч о формалној уставности закона, мишљење Г. Др-а Чед. Марковића, по коме суд има и то да цени, не може ce већ више побијати са толико сигурности као када ce то мишљење тиче власти суда да цени материалну уставност закона. Јер овде већ Г. Марковић има право када каже да неуставни закон није закон. И заиста, законодавац може своју вољу изразити само на начин и y форми коју je Устав прописао. Иначе ce има узети да та воља није ни манифестована, да je нема. Исто онако као што одлука судске власти није одлука, ако je изречена противно формалним одредбама законским. Овде имамо примењено правило римске стипулације (stipulatio), која je, за изјаву воље debitor-a, захтевала употребу нарочитих термина, изван чега debitor ce није сматрао као civiliter обавезан. Највише ако je остајао један pactum тужбом несанкционисан. Дакле, суд, који би одбио примену једног закона погрешно, са гледишта формалних одредаба Устава, донесеног, не би ce ставио, делимично, изнад законодавне или суверене власти: оно чему он одриче важност није закон, није воља законодавне или суверене власти. Шта више, радећи тако, суд баш респектује ту вољу, јер он спречава да има силу закона, силу суверене воље, нешто што није закон, што није та воља.

Debitor дужник

stipulation уговор, обавеза

civiliter грађански

pactum уговор

1.16

Што ce судској власти, пак, не допушта то испитивање да ли су закони које она примењује материално уставни или не, томе разлог, поглавито, лежи y принципу да, y држави, мора бити нека власт суверена, и та власт то je законодавна. Ако би суд могао одбити примену једног закона зато што би он налазио да je тај закон y противности са каквом материалном одредбом Устава, то би ce, y самој ствари, сводило на то да, y том случају, сувереност законодавне власти не би била потпуна: она би била окрњена y границама непримењенога закона, a то опет значи да, y таквом систему, законодавна власт не би била y опште суверена, јер природа je те власти таква да je она или цела или je нема никако. Окрњити суверену власт то je исто што и сасвим je уништити. С друге стране, опет, y том систему не би била ни власт судска суверена. Њу не би правило сувереном овлашћење да може испитивати материалну уставност закона, пошто би она била дужна дати важности сваком закону који je Уставу саобразан и који je дошао пред њу: та дужност њена стављала би je под једну вишу вољу, што значи да она, ту, не би била суверена. Као што видимо, власт судова да могу ценити уставност закона има ту занимљиву особину да законодавцу одузима карактер суверене моћи, без икакве користи по судове, пошто она ове не прави сувереном: дати једној власти само један део суверености, то je, y том погледу, исто као и не дати јој ништа Дакле, где речена власт судова постоји ту нема суверености, и, обрнуто, где има суверености ту та власт судова не постоји. Између интереса појединаца, чијој ce заштити, y главном, тежи давањем власти судовима да испитују уставност закона, и интереса општих, који траже да, у држави, има једне суверене моћи, треба ce решити, и наш Уставотворац изабрао je ово последње. Све ово, наравно, под условом да ce, у земљама са писаним Уставом, обична законодавна власт сматра као суверена, што, y самој ствари, она и јесте: пошто уставни прописи немају, односно те власти, никаквих правних санкција (С. Јовановић, O сувереносши, стр. 43.), то Устав законодавну власт ограничава толико исто колико je ограничава н. пр. морал или логика, a таква ограничења, као што знамо, не одузимају законодавцу карактер суверене власти.

1.15

И ми мислимо да Г. Јовановић има, y главном, право y овој ствари. Ми ce нећемо, наравно, упуштати детаљно y дискусију истакнутога питања, само ћемо, и од своје стране, учинити Г. Чед. Марковићу ове две примедбе. Прво, није, по нашем мишљењу, то тачно да мора, y држави, бити неке власти која ће имати и тај задатак да испитује материалну уставност закона. Такве власти нема, на пример, на Европском Континенту. A законодавној власти остаје дужност да укине закон који би, евентуално, био противан материалним одредбама Устава, али та власт не чини то по том основу што би она имала неку нарочиту и особену надлежност да испитује материалну уставност закона, него просто по својој дужности да ради саобразно Уставу. Кад ce каже: ценити уставност неког закона, претпоставља ce да ту оцену врши нека друга власт a не законодавна. Друго, Г. Марковић неправилно схвата смисао речи „закон" y чл. 146. Устава, када вели да закон који je противан материалним одредбама Устава није закон. Јер ту ce, a и свуда тамо где je реч о извршној власти, под законом разуме одлука законодавне власти, то јест оно на шта су ce сагласила оба законодавна чиниоца. Чим je овај, тако да, кажемо, формални услов испуњен, имамо закон y смислу y коме ce тај израз узима y чл. 146., и такав закон обавезан je за судску власт, како и за остале органе извршне власти, без обзира на то да ли су они, и материално, са Уставом y сагласности. Ако ce термин закон, y чл. 146., буде тумачио онако како то мисли Г. Марковић, онда томе термину ваља дати исти смисао и y осталим уставним прописима, a то би, н. пр., одвело тој последици да би и остале извршне власти, a не само суд, могле ценити материалну уставност закона. И, збиља, чл. 117.. Устава вели: „Закони и законите наредбе, који су законим начином обнародовани, имају обавезну силу за све грађане и власти земаљске." Пошто, по Г. Марковићу, није закон оно што je Уставу материално противно, то би, н. пр., и органи управне (административне) власти имали, по наведеном члану Устава, да испитују уставност закона које они примењују, и да им, евентуално, као неуставним одреку важност. Шта више, по истој одредби, и сами појединци не би имали дужност покоравати ce неуставним законима, откуда би истицала ова консеквенција: §.98. крив. зак., који говори о преступу противстајања власти, не би ce могао применити за случај да je закон, чијем je извршењу оптужени био стао на пут, неуставан. §• 93. тражи, за постојање дела противстајања власти код извршења закона, да je противстајање имало за предмет закон, и ако оно што je противно материалним прописима Устава није закон, онда, тада, нема ни противстајања власти. Међутим, протумачити тако израз закон y §, 93. крив. зак., то значи ту одредбу, која je, и без тога, за критику, начинити још погрешнијом. Ми велимо да je §.. 98. крив. зак. за критику зато што ће, по њему, бити дела противстајања власти, код извршења наредаба, само онда ако je наредба, чијем je извршењу дотични појединац стао на пут, била законита. Ово значи да појединци имају право, y случају када ce против њих има да изврши каква наредба власти, да против тога извршења устану, ако она није законита, и да, тада, нема никакве кривичне радње, систем које je далеко од тога да одговара великој друштвеној потреби ауторитета власти, као и потреби реда и мира.

1.14

Овим аргументом Г. Марковића позабавио ce je Г. Д. Б. Јовановић, y своме документованом чланку, оштампаном y Недељном Преглеау (год. 1909., бр. од 9. Августа, стр. 464. и 465.) под насловом: Има ли код нас суд да цени уставност закона. Г. Јовановић, и поред тога што садашњи Устав није репродуковао онај пропис Устава од 1888. и 1901. по коме je, као што смо видели, само Народно Представништво било овлашћено решавати о томе да ли je, при каквом закону који je надлежно обнародован, и оно са своје стране суделовало на начин Уставом предвиђени, долази ипак до резултата противног ономе до кога je Г. Марковић дошао y својој расправи. По Г. Јовановићу, судови наши не могу, ни под режимом Устава од 5. Јуна 1903., као што то нису могли ни за владе Устава од 1888. и 1901. године, испитивати уставност закона које су позвани тумачити и примењивати. Разлози на којима Г. Јовановић оснива мишљење врло су интересантни и ми на њих радо скрећемо пажњу читалаца ове збирке.

1.13

Код нас, као што смо рекли, судови нису овлашћени да ce упуштају y ту оцену: да ли су закони, које они примењују, материално саобразни или не Уставу, па да им, према исходу те оцене, даду или не важности [А. Ђорђевић, Систем приватнога (грађанскога) права Краљевине Србије, Прва књига, прва половина, стр. 62.]. Ово je, y нашој правној књижевности, контестирао само Г. Др. Чед. Марковић, који, y својој студији: Суд има да цени уставност закона, објављеној y Архиву зa Правне и Друштвене Науке (год. 1907., свеска за Децембар, стр. 411.), тврди да je судска власт код нас позвана да испитује материалну уставност закона. Г. Марковић брани своје мишљење разлозима на којима вреди задржати ce, a нарочито оним аргументом који он оснива на чл. 117. Устава. Овај члан не садржи одредбу да „Осим Народне Скупштине нико други нема права решавати, да ли je при каквом закону, који je надлежно обнародован, и Народна Скупштина са своје стране суделовала начином, како то овај Устав прописује," одредба која je постојала y чл. 118. Устава од 1888. год. као и y Уставу од 1901. (чл. 49.). Г. Марковић, полазећи од те поставке, да нека власт y држави мора ценити уставност закона, изводи, из горње разлике између садашњега Устава и Устава од 1888. и 1901. године, да je за ту оцену данас, y Србији, надлежна судска власт. Укидајући наведену одредбу из чл. 118. Устава од 1888. и из чл. 49. Устава од 1901., Уставотворац од 5. Јуна 1903. год. je, по нахођењу Г. Марковића, прећутно ставио y компетенцију судова власт да испитују уставност закона, a то ce види из чл. 146., по чијем другом ставу судови „суде и решавају само по закону." Судити по закону, вели Г. Марковић, то значи извидети претходно да ли je закон сагласан са Уставом, „јер неуставан закон није закон".

1.12

Такву власт имају, као што je познато, судови y Сједињеним Америчким државама. Погрешно je мишљење, вели F. Larnaude, y својој студији: Étude sur les garanties judiciaires qui existent, dans certains pays, au profit des particuliers contre les actes du pouvoir législatif (Bulletin mensuel de la Société de Législation comparée, 1902., Mars, page 182.), да речена власт припада једино врховном федералном суду (The supreme court of the Unitet States) и осталим савезним судовима, већ њу имају и судови појединих држава y саставу велике Севвро-Америчке Републике. (Cooley, Constitutional limitations, p. 195.. note 1.; Boutmy, Études de droit constitutionnel, p. 180. ; L. Guérin, Études sur les droits et libertés du citoyen aux États-Unis, d'après un livre récent, y Bulletin de la Société de Législation comparée, 1892., avril-mai. Видети, y истом часопису, Discussion sur la communication de M. Larnaude: observations de MM. Saleilles, Lévy - Alvarez, Thaller, Jalabert, Pardis, Larnaude, 1902 avril-mai; Suite de la discussion sur les garanties judiciaires existantdans certains pays contre les actes du pouvoir législatif: observations de M. Hubert- Valleroux, 1903., janvier. Консултовати још: James Bryce The American Commonwealth, vol. 1., part. I, XXIII: The courtsand the Constitution). Да ли енглески судови могу одбити примену једног закона који би вређао Common Law, о томе ce дискутује, али ce махом, узима да енглески судови немају исту власт коју и савезни американски. (В. примедбе Larnaude-a на студију L. Guérin-a: Étudesur les droits et libertés du citoyen aux Etats- Unis, y Bulletin de la Société de Législation comparée, 1892., avril-mai, p. 394., где ce Larnaude позива на онај класичан пасус Blackstone-ов који je de Lоlme овако драстично резимирао: „Парламенат може све, осим да од жене направи човека и од човека жену").

1.11

Судовима не треба, код нас, дати власт сличну власти законодавчевој ни стога што по нашем уставном праву судови немају такву власт ни тамо где би она могла заиста бити врло корисна. Ми мислимо на власт која би ce дала судовима да цене уставност закона чија je примена стављена у њихову надлежност. Ми велимо да би таква власт, додељена судовима, могла бити корисна; она би могла бити корисна код нас, прво, због нашега специалнога устројства законодавне власти: пошто код нас не постоји Сенат (Горњи Дом), већ ce законодавно тело састоји само из једне скупштине (противно систему Априлскога Устава по коме смо имали дводомни систем, систем који je несумњиво бољи него овај данашњи), то су случајеви неуставних закона код нас могућнији него y државама y којима je Сенат једна гарантија више да ce, обичним законима, уставни прописи неће обићи. Овоме треба додати и интерпретацију која ce, од проглашења Устава од 5. Јуна 1903. год., даје, наравно сасвим погрешно, оним уставним одредбама које ce тичу Владаочевих прерогатива: та интерпретација иде на то да ограничи уставну акцију Владаочеву, што има као резултат и то да je Владалац дужан безусловно санкционисати законе вотиране y Народној Скупштини, интерпретација изведена из нетачне поставке да je, пo нашем Уставу, народ, који je представљен y његовој Скупштини, носилац суверене власти. Разумљиво je да један Владалац, са тако ништавном законодавном улогом, није, са гледишта евентуалних повреда уставних прописа од стране Народне Скупштине, ни мало корисна институција. Када, пак, на другом месту, имамо y виду ону провербиалну брзину са којом ce често код нас закони доносе, као и познату склоност наше Народне Скупштине да ce, y стварима које ce односе на најбитније државне интересе, спусти на ниво једног партиског скупа, онда ce без тешкоће долази до уверења како уставни прописи код нас лако могу, y Народној Скупштини, доћи y опасност и како би, са тога гледишта, било пробитачно признати судској власти моћ испитивања материалне уставности закона.

1.10

Али, ако би се зар, и поред овога, могло сумњати у укидање закона од 28. Новембра 1895. год. после промулговања Априлскога Устава, свака сумња у том погледу мора отпасти данас када имамо један Устав (од 5. Јуна 1903. год.) који, у своме члану 146. (став трећи), изречно формулише принцип поделе власти и који, осим тога, у чл. 202., вели овако: „Од дана кад се овај Устав обнародује губи важност Устав од 6. Априла 1901. године, као и сви закони ^*1*) и наредбе у колико би биле противне овом Уставу." Ако се узме, као што ми мислимо, да закон од 28. Новембра 1895. године садржи у себи повреду принципа поделе власти, онда он, после обнародовања садашњега Устава, није могао више бити примењиван. Да додамо да је тај закон противан и члану 116. Устава, став први, где стоји: „Никакав закон не може се издати, укинути, изменити или протумачити^*1* без пристанка Народне Скупштине." Овде је реч, што се тумачења тиче, о начелном и обавезном тумачењу, а таква власт баш признатаје Општој Седници Касационога Суда. Када се, пак, има у виду да је и Априлски Устав био санкционисао правило да један закон може протумачити само законодавна власт (Краљ са Народним Представништвом, то јест са Народном Скупштином и Сенатом), онда мишљење: да је закон од 28. Новембра 1895. изгубио своју важност још од промулговања Априлскога Устава, тиме је само ојачано. Примећујемо, у осталом, да је исти закон вређао не само чл. 110. став први Устава од 1869. године, за време чијега владања je донесен, него je вређао и његов чл. 58., који je, такође, тумачење закона био ставио y атрибуције законодавне власти. Зашто ce je ипак закон од 28. Новембра 1895. морао, док je важио Устав од 1869., примењивати, ми смо о томе већ напред говорили.

^*1* Курсив је наш.

1.09

Истина, могао би се, против овога резоновања. истаћи тај интересантан факат да Устав од 1901. није нигде изречно формулисао начело поделе власти, као што је то био урадио- Устав од 1869. (као и Устав од 1888. год.), из чега би се дало извести да је закон од 28. Новембра 1895. остао у снази и после доношења Устава од 1901 године: пошто тај закон није био противан ни једној одредби тог Устава, то се на њега није могао ни применити други став члана 104. истога Устава. На ово треба одговорити, да је и Устав од 1901., и ако то у њему није изречно казано, примио принцип поделе власти, што јасно истиче из свих његових одредаба, а то је било довољно па да закон од 28. Новембра 1895., који се са тим принципом косио, престане важити. Додуше члан 104. став други Устава тражио је, за укидање једног закона пре тога Устава донесенога, да је тај закон био противан „изречним наређењима" Устава, што, као што смо мало час видели, овде није био случај. Али, несумњиво је, да је то једна материална омашка што начело поделе власти, на коме је и систем Устава од 1901. био заснован. није ехрres verbis било у Уставу формулисано, а, осим тога, његово постојање у нашем државном праву било је, и по Уставу Априлском, тако извесно, да се је то начело могло сасвим ставити на равну ногу са оним „изречним наређењима" из чл. 104. став други. Ако је Априлски Устав тражио, за примену правила Lех роsterior derogat priori, да је једно наређење изречно у Уставу било формулисано стога да би се отклонила свака сумња односно постојања тога наређења, онда је, за извесност принципа поделе власти, такво наређење било излишно: као што смо и мало час казали, остала уставна наређења чинила су егзистенцију тога принципа сигурним до очигледности. Ако је изречност једног наређења један несумњив доказ постојања тога наређења, није то и једини начин: има наређења која су, и ако не изречно формулисана, исто тако, а често пута и више, извесна као и изречна. На овоме не треба инсистирати бар код оних који су добро упознати са правилима о интерпретацији закона.

1.08

Ово је тачно, и да је Устав од 1869. непрестано у важности, питање о његовој уставности не би се компликовало са још једним, још важнијим, питањем, а то је ово: да ли закон од 28 Новембра 1895. постоји још и данас, данас када више није у животу Устав под којим је он донесен? То последње питање се поставља, најпре, зато што је Устав од 1869. године замењен Уставом од 6. Априла 1901. и што, затим, сваки нови Устав укида ipso fаcto све оне законе које је он затекао а који су му противни, а на основу правила Lex posterior derogat priori. То правило, у осталом, ушло је било и у сам Устав од1901., а специјално у члан 104., став други, овако формулисани: „Али она наређења законска. која би се с изреченим наређењима овога Устава косила, престају важити, чим овај устав ступи у живот.“ На основу овог прописа, свака извршна власт, па, дакле, и судска имала је код примене оних закона који су били старији, по постанку од Устава од 1901., да извиди да ли они нису били у контрадикцији са тим Уставом па да их, евентуално, у толико не изврши.

Ipso facto - Već samim činom. Samo po sebi.

Lex posterior derogat lex priori - Kasniji zakon dokida pređašnji.

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

ГРАЂАНСКИ ЗАКОНИК

КРАЉЕВИНЕ СРБИЈЕ

ПРОТУМАЧЕН ОДЛУКАМА ОДЕЉЕЊА И ОПШТЕ СЕДНИЦЕ

КАСАЦИОНОГА СУДА

СРЕДИО

Г О Ј К О Н И К Е Т И Ћ

СА ПРЕДГОВОРИМА

Ж. М. ПЕРИЋА и Др. ДРАГ. АРАНЂЕЛОВИЋА

ПРОф. УНИВЕРЗИТЕТА

СА Д О Д А Т К О М :

Закона аграрног, Закона о експропријацији, Закона о баштинским железничким књигама,Закона о набавкама војних потреба, Правилника за давање позајмица из касе Управе Државних Монопола произвођачима дувана, Правилника Управе Фондова, Правила о односима слугу и њихових газда,Зак она о осигуравајућим друштвима, Закона о обавези на накнаду штете учињене смрћу и телесном повредом при жељезничком саобраћају, Закона о чувању пољског имања, Закона о накнади штете учињене злонамерном паљевином и намерним противзаконим поништајем ствари и Уредбе о правима, дужностима и одговорности војних административних лица.

БЕОГРАД

КЊИЖАР И З Д А В А Ч ГЕЦА КОН

34, Кнез Михаилова улица, 34.